要點提示：被告人為吸食已向上家付購毒款，但尚未拿到毒品即被抓獲，應認定為非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未達到定罪標準，未遂部分達到定罪標準的，應按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，并考慮到其非法持有毒品的既遂部分，酌情從重處罰。

　　案例索引：

　　一審：佛山市中級人民法院（2016）粵06刑初156號。

　　二審：廣東省高級人民法院（2017）粵刑終1176號。

　　一、案情

　　原公訴機關：佛山市人民檢察院。

　　上訴人（原審被告人）：羅超堅、全興平。

　　原審被告人：歐進成。

　　2016年4月中旬，廖仁智承租了佛山市南海區桂城街道華翠北路33號保利星座花園2幢2梯1003房后，被告人全興平也持有該房間的鑰匙。2016年5月9日，被告人羅超堅聯系被告人歐進成購買80克海洛因，歐進成遂聯系全興平，欲以300元每克的價格向全興平購得海洛因后再以310元每克的價格倒賣給羅超堅。次日17時許，羅超堅到中國郵政儲蓄銀行佛山市禪城區張槎營業所自助銀行取款，將2.48萬元交給歐進成用于購毒。17時40分許，全興平到上述保利星座花園2幢2梯1003房拿了80.1克海洛因（含量為86.4%），帶至佛山市南海區桂城街道萬科廣場與歐進成交易，收取了歐進成2.4萬元毒資。歐進成攜帶毒品來到佛山市南海區桂城家天下廣場附近時被民警抓獲，歐進成隨身攜帶的80.1克海洛因、手機2臺、非法所得783元也被起獲。同時，民警在佛山市南海區桂城街道萬科廣場一奶茶店將全興平抓獲，從全興平處起獲現金29521.5元及手機等物，并在全興平的帶領下對上述保利星座花園2幢2梯1003房進行搜查，起獲海洛因3004.5克（其中2843.8克含量為48.4%、160.7克含量為37.9%）、甲基苯丙胺片劑79.9克、煙酰胺3684.1克以及攪拌機、真空泵、電子秤等物。歐進成歸案后，帶領民警到佛山市禪城區張槎美食城將羅超堅抓獲，民警從羅超堅處起獲了4.92克海洛因、手機2臺、現金791元。

　　二、裁判

　　佛山市中級人民法院一審認為，被告人全興平、歐進成販賣毒品數量大，二被告人的行為均構成販賣毒品罪；被告人羅超堅非法持有毒品數量大，其行為構成非法持有毒品罪。歐進成協助抓獲羅超堅，屬立功，依法對其減輕處罰。羅超堅非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，屬犯罪未遂，依法可減輕處罰。故判決如下：被告人全興平犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；二、被告人歐進成犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利三年，并處罰金十一萬元；三、被告人羅超堅犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金四萬元；四、扣押的毒品、工具等物，應予沒收并銷毀；扣押的手機、現金及凍結的全興平農業銀行賬戶內的存款174588.25元，應予沒收并上繳國庫。

　　宣判后，全興平、羅超堅不服，提出上訴。

　　廣東省高級人民法院二審認為，原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。故裁定：駁回上訴，維持原判。

　　三、評析

　　本案爭議的焦點在于非法持有毒品是否存在未遂狀態及如何處理問題。

　　（一）非法持有毒品罪存在未遂狀態

　　對于非法持有毒品罪是否存在未遂狀態，第一種觀點認為非法持有是一種非法狀態，行為人應該實際持有才構成本罪，如果行為人尚未持有則被抓獲，不能認定為非法持有，不構成非法持有毒品罪；深圳法律顧問第二種觀點認為非法持有也可包括他人代為持有的情況，如在購毒人員已經支付相關毒資的情況下，毒品只是尚未交付，事實上已經歸購毒人所有，這種情況就應認定為非法持有毒品，且系既遂；第三種觀點認為這種已經支付毒資但尚未拿到毒品的情況應認定為非法持有毒品罪未遂。

　　筆者認為，討論非法持有毒品是否存在未遂狀態的前提是確定“持有”的性質。一些學者認為“持有”是與當前作為、不作為并列的第三種形式。那么“持有”是行為還是行為外狀態呢？我們討論的行為是犯罪行為。“無行為即無犯罪”，這一條是刑法的金科玉律，傳統理論認為行為是整個刑法的基礎。而認為“持有”是狀態而非行為這一觀點撼動了整個刑法的根基。英美法系在“持有”這一犯罪樣態上認為“持有”是一種狀態(state)，而不是行動(act)，但是英美法系在主張這一觀點時和我國的理論背景差異很大，與之相適應有嚴格責任的歸責原則、排除合理懷疑的證明責任等進行配套。《美國模范刑法典》S2.01 (4)規定：“持有者明知的取得或收受持有的物品或如欲終止其持有時，有足夠時間去終止之期間內，對其自己支配該物之事實有認識時，在本條之適用上，持有即為一種行為。”可見在支持“持有”獨立的英美法系國家，其認為“持有”也是犯罪行為，而非與行為并列的狀態。更重要的是，就我國現行刑法而言，在總則部分己經明確了是針對犯罪行為，非法持有毒品罪就是具體的屬于分則管轄的犯罪，那么按照上述的原則，即非法持有是我國刑法范疇中的行為。[1]

　　非法持有毒品罪的主觀方面是一種直接故意，即明知是毒品，明知是非法還持有。作為一種直接故意犯罪，相對于非法持有毒品罪實際持有毒品的既遂形態，按照既遂犯“構成要件齊備說”的通說，自然存在非法持有毒品犯罪預備、未遂、中止的未完成形態。

　　具體到本案而言，羅超堅已與上家歐進成商談好價格和數量，且已將購毒款交給歐進成，是已著手進入實行階段，而非單單商議價格、數量、交易地點等犯意聯絡的預備階段。只差交付給羅超堅即完成毒品“所有權”的轉移，實現羅超堅對毒品的持有，由于雙方均被公安人員抓獲這一意志以外的原因，而未能得逞，故筆者認為應認定羅超堅為非法持有毒品罪的未遂。從刑事政策的角度，沒有實際拿到毒品而認定為非法持有毒品既遂，量刑在有期徒刑七年以上，有失公允，量刑過重；如果認定不構成犯罪，不僅違反刑法理論（犯罪的未完成形態并非無罪），也有放縱涉毒行為人之嫌，社會效果不好。

　　2008年時任最高人民法院副院長的張軍《在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話》中提出：“關于毒品犯罪的即遂未遂問題，對于實踐中出現的極為典型的未遂案件，應按照犯罪未遂來處理。例如，毒品交易雙方約定交易地點后尚未見面，在路途中被抓獲的，對于賣方而言，仍應當按照以上原則認定為犯罪既遂，因為他是為賣而買到毒品，或者是為賣而通過走私、制造獲得了毒品，如其毒品系祖上傳下來的，尚未出手即被查獲，也可以認定為犯罪未遂；對于買家，因尚未與賣方進行實際交易，應當認定為犯罪未遂。”可見最高人民法院對此種情形也認為應定犯罪未遂。本案沒有證據證實羅超堅持有的目的是為了販賣，故而不能定羅超堅販賣毒品罪，只能定非法持有毒品罪的未遂。

　　（二）非法持有毒品既遂和未遂并存時的量刑

　　非法持有毒品既遂和未遂并存時的量刑可以參照數額犯中犯罪既遂與未遂并存時的量刑原則處理。

　　1．既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨構罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題，確定法定刑幅度的數額為單獨構罪的既遂數額或者未遂數額。《刑事審判參考》第100集中第1020號案例王新明合同詐騙案中已明確此點。

　　2．既未遂并存二者均單獨符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應相應的法定刑幅度。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”最高人民法院發布指導案例62號《王新明合同詐騙案》更進一步明確：在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

　　3．既遂未遂并存，均未單獨構罪但總數額符合定罪條件的。這種情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月公布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”對于這種情況，根據既未遂累計的犯罪數額確定全案適用的法定刑幅度，并認定全案具有未遂情節，然后量刑。

　　具體到本案屬于第一種情形，羅超堅非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未達到定罪標準（刑法規定是10克），未遂的80.1克海洛因達到定罪標準，且數量大（50克以上），法定刑在七年以上。羅超堅尚未實際持有80.1克海洛因，未實際危害到社會，故按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，并考慮到其非法持有既遂的4.92克海洛因，酌情從重處罰，作出上述裁判。

（作者單位：省法院刑三庭）