【案情】

　　張某2003年在麥爾控股有限公司任財務總監(jiān)，2015年任副總經(jīng)理，2017年2月被麥爾控股調(diào)任至控股全資子公司麥爾鋁業(yè)任董事長兼法定代表人，雙方未簽訂勞動合同，口頭約定每月工資7萬元并繳納“五險一金”。2018年2月，張某被麥爾控股免去麥爾鋁業(yè)董事長兼法定代表人職務，也未安排其他工作，免職并無張某經(jīng)營管理過錯原因，屬企業(yè)內(nèi)部正常職務調(diào)整，工資自2018年3月起一直沒有發(fā)放，五險一金也未繳納，2018年4月，麥爾鋁業(yè)進行了破產(chǎn)重整。張某向法院起訴，要求麥爾鋁業(yè)向其支付工資及補償金，麥爾鋁業(yè)稱張某與其之間不存在勞動關系，其要求麥爾鋁業(yè)承擔用人單位義務缺乏事實及法律依據(jù)。

　　【分歧】

　　關于是否能支持張某的主張，存在兩種不同意見：

　　第一種意見認為，張某擔任麥爾鋁業(yè)董事長、法定代表人及免去該職務，均由麥爾鋁業(yè)股東麥爾控股有限公司作出人事任免決定，麥爾鋁業(yè)對張某不享有人事任免決定權，其間不存在建立勞動關系的合意。即不存在勞動關系，免職后無需支付工資及補償金。

　　第二種意見認為，麥爾控股有限公司任命張某為麥爾鋁業(yè)董事長、法定代表人，自該日起張某與麥爾鋁業(yè)建立了勞動關系。2018年2月，麥爾控股董事會免去張某麥爾鋁業(yè)董事長、法定代表人職務，未對張某任命其他職務，也未解除與張某的勞動關系。麥爾控股免去張某董事長職務只是對其崗位的變更，不必然導致勞動關系解除。麥爾鋁業(yè)與張某之間存在勞動關系，但解聘之后無需支付工資，由于張某無過錯被解聘，應支付一定的補償金。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，主要理由如下：

　　我國尚未建立獨立于勞動關系之外的職業(yè)經(jīng)理人制度，作為企業(yè)高級管理人員的董事長，除了作為企業(yè)法定代表人的身份之外，還具有與企業(yè)形成勞動關系的職工身份。

　　2017年2月，張某被麥爾控股調(diào)任其全資子公司麥爾鋁業(yè)任董事長兼法定代表人。自此，張某既作為麥爾鋁業(yè)的董事長參加董事會，行使公司法賦予的職權，同時還作為麥爾鋁業(yè)的法定代表人，參與公司日常經(jīng)營管理。從公司法的角度看，公司依據(jù)章程規(guī)定及股東會決議聘任董事行使法定職權，董事同意任職并依法開展委托事項，公司與董事之間即形成委任關系，從雙方法律行為的角度看實為委托合同關系。但公司與董事之間的委任關系，并不排斥勞動合同關系的存在，即二者之間在符合特定條件時還可以同時構成勞動法上的勞動合同關系。

　　《中華人民共和國公司法》第四十四條第二款規(guī)定“兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表;其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表”，這就以法律形式明確肯定了董事與公司之間可以形成勞動關系，委任關系與勞動關系并非絕對排斥、不能兼容。

　　本案中，張某于2017年2月被任命為麥爾鋁業(yè)董事長，與公司形成委任關系。張某雖未與麥爾鋁業(yè)簽訂書面勞動合同，但其被任命為董事長的同時，還擔任公司法定代表人，負責公司具體經(jīng)營管理事務，受公司規(guī)章制度管理和約束，麥爾鋁業(yè)按月向其支付工資并繳納“五險一金”費用。故張某因擔任法定代表人而從事除董事職權以外的公司其他具體業(yè)務，并以工資為主要生活來源等事實，符合勞動關系的構成要素，足以認定麥爾鋁業(yè)與張某同時形成委任關系和事實上的勞動合同關系。因此，張某與麥爾鋁業(yè)實際上存在勞動合同關系。

　　但本案麥爾控股將張某解聘后，涉委任關系及勞動關系一并解除，麥爾鋁業(yè)不再具有向張某支付工資及繳納社會福利費用的法定義務。但公司行使任意解除權解聘董事后，為平衡雙方利益，應綜合考慮解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，確定是否補償及補償?shù)暮侠頂?shù)額。

　　本案中，張某長期在麥爾控股工作，受其調(diào)任而赴麥爾鋁業(yè)任職，被解聘也并非因自身過錯而導致，綜合考慮，應參照張某任職時的薪酬對其給予合理補償。但因麥爾鋁業(yè)已經(jīng)被宣告破產(chǎn)，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條第三款“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算”，應按被宣告破產(chǎn)時職工月平均工資，向張某支付補償金，并按照職工債權順序在破產(chǎn)程序中進行清償。

　　(作者：王冰倩作者單位：江西省資溪縣人民法院)