深圳勞動仲裁律師

      員工在公司籌建期間的工作時間能否計算工齡

      【案情】

　　某公司從2012年2月份開始籌建，2012年10月份正式注冊成立。周某于2012年3月參與公司的籌建工作，剛開始雙方未簽訂勞動合同，約定月工資5000元。2012年11月，公司與周某補簽了一份為期三年的勞動合同，合同自2012年3月至2015年2月止。合同到期后，公司終止了與周某的勞動關系，但未向周某支付經濟補償金。周某于2015年3月向勞動人事爭議仲裁部門申請勞動仲裁，要求公司支付3個月的經濟補償金。

　　【深圳法律顧問 分歧】

　　第一種意見認為，公司應該支付周某3個月的經濟補償金。本案中，周某與公司簽訂了為期三年的勞動合同，且周某也在公司實實在在工作了三年，依照《勞動合同法》第四十四條、第四十七條的規定，周某在公司工作了三年，公司應該以每工作滿一年支付一個月工資的標準向周某支付3個月的經濟補償金。

　　第二種意見認為，公司應該支付周某2.5個月的經濟補償金，周某在公司籌建期間不應計入工齡。

　　【管析】

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　《勞動合同法》第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。所以，本案的關鍵在于如何確定周某在公司的工作年限。

　　認定工作年限不能脫離勞動關系的范疇，即工作年限不能簡單的認為就是工作時間的長短，而應把“工作”限定在勞動關系存續期間的工作，不是勞動關系存續期間的工作不屬于這個意義上的“工作”，如家庭保姆的工作。

　　《勞動合同法》第二條規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。《公司法》規定，籌備中的公司的責任應由負責籌備的發起人承擔。可見，本案中，籌建期間的公司不屬于第二條規定的用人單位，因勞動關系主體不符，在籌建期間，公司與周某不存在勞動關系，盡管雙方存在形式上的勞動合同，公司與周某之間實際上是勞務關系。

　　既然在籌建期間公司與周某不存在勞動關系，那么周某在籌建期間的工作時間就不能算是工作年限(或稱工齡)。所以，本案中，周某的工作年限是從公司注冊成立（2012年10月）開始計算，至2015年2月止，總計2年零5個月，依據《勞動合同法》第四十七條的規定，公司應向周某支付2.5個月的經濟補償金。

     （作者單位：江西省金溪縣人民法院）