深圳勞動仲裁律師，綜合計算工時工作制和不定時工作制的認定標準

        一、實務疑難

　　在勞動者與用人單位發(fā)生的勞動爭議中，在勞動者主張加班工資時，如何認定勞動者的工作崗位是采用綜合計算工時制還是不定時工作制通常是用人單位和勞動者爭議的核心焦點問題。

　　《中華人民共和國勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。”勞動部貫徹《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法第五條：“因工作性質或生產我點的限制，不能實行每日工作八小時、每周工作四十小時標準工時制度的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法，并按照勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》執(zhí)行。”

　　從以上法律、法規(guī)的規(guī)定可見，我國的勞動工時制度中，除了普遍適用標準工作制度外，在特殊行業(yè)中允許存在綜合計算工時制和不定時工作制，但對于實行特殊工時工作制的企業(yè)必須經過勞動行政部門嚴格的審批程度，以保障勞動者工作和休息的權利。

　　哪些企業(yè)可以實行特殊工時制度？《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》問題解答中對此進行了舉例說明。不定時工作制是針對因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)的職工所采用的一種工時制度。例如：企業(yè)中從事高級管理、推銷、貨運、裝卸、長途運輸駕駛、押運、非生產性值班和特殊工作形式的個體工作崗位的職工，出租車駕駛員等，可實行不定時工作制。鑒于每個企業(yè)的情況不同，企業(yè)可依據(jù)上述原則結合企業(yè)的實際情況進行研究，并按有關規(guī)定報批。綜合計算工時工作制是針對因工作性質特殊，需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。主要是指：交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質特殊，需要連續(xù)作業(yè)的職工；地質、石油及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；亦工亦農或由于受能源、原材料供應等條件限制難以均衡生產的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的職工等。另外，對于那些在市場競爭中，由于外界因素影響，生產任務不均衡的企業(yè)的部分職工也可以參照綜合計算工時工作制的辦法實施。

　　對于用人單位主張實行綜合計算工時制或者不定時工作制的，在認定時應主要根據(jù)勞動者實際從事的工作崗位特點、雙方勞動合同的約定、用人單位是否進行申報并獲得行政許可等情況綜合判斷。

　　二、疑難案例

　　李某于2006年1月20日與派遣公司建立勞動派遣關系，被派遣至中石化公司亞吉加油站擔任加油員，之后，于2012年6月10日至2014年5月19日李某在北火垡東加油站工作，該加油站處于停業(yè)狀態(tài)。李某主張此期間擔任記賬員，因處于停業(yè)狀態(tài)，其實際工作是看護往來車輛避免發(fā)生事故，其工作時間是上24小時、休48小時，依次循環(huán)，無休息日及法定節(jié)假日，工作時間內不允許休息。中石化公司及派遣公司主張該加油站處于停業(yè)狀態(tài)，李某為留守值班人員，上24小時、休48小時，值班期間隨時可以休息。

　　中石化公司提供了（1995）127號《勞動部關于石油化工企業(yè)部分工作崗位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的批復》（針對石油化工企業(yè)生產特點，原則同意你總公司關于對所屬企業(yè)部分工作崗位的職工，實行不定時工作制和綜合計算工時制的意見)、（2008）174號《關于北京石油分公司部分崗位實行綜合計算工時制和不定時工作制的批復》（對以下人員實行綜合計算工時制：1、加油站人員；4、生產性值班人員。主要包括：保證正常經營所必須的機電、儀保運值班人員和管理值班人員、客服接線員、監(jiān)控室人員、經營性值班車輛駕駛員、生產單位警衛(wèi)人員等）。中石化公司主張李某在的北火垡東加油站期間適用的是不定時工作制，工作屬于非生產性的值班崗位，依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十七條，單位實行不定時工作制度的，不適用本規(guī)定第十四條關于加班費的各項規(guī)定，故中石化公司即無需向其支付執(zhí)行不定時工作期間的延時加班費，也無需向其支付法定節(jié)假日加班費。

　　一審法院認為，雙方就工作性質存在分歧，法院根據(jù)（1995）127號《勞動部關于石油化工企業(yè)部分工作崗位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的批復》及（2008）174號《關于北京石油分公司部分崗位實行綜合計算工時制和不定時工作制的批復》規(guī)定，認定李某先后在兩個加油站的所在崗位系實行綜合計算工時制，并根據(jù)生活經驗、綜合考慮其崗位的工作特點、工作強度、工作時段、工作地點及人體生理周期等因素酌情確定其加班時間，派遣公司、中石化公司應支付相應的延時加班工資及相應的法定節(jié)假日加班工資。

　　派遣公司、中石化公司不服一審判決，上訴至北京三中院,認為李某在停業(yè)加油站期間擔任值班人員屬于經行政審批的實行不定時工時制崗位，故不應支付延時加班工資和節(jié)假日加班工資；李某中開業(yè)的加油站任加油員期間雖實行的是綜合計算工時制，但沒有加班事實，故請求二審法院撤銷一審判決，改判不支付李某加班工資。

　　北京三中院經審理認為，雙方對于李某在停業(yè)加油站的崗位性質產生爭議。根據(jù)《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》第十四條：“企業(yè)實行綜合計算工時工作制或不定時工作制，應當與工會、職工代表大會或勞動者協(xié)商，企業(yè)的工作和休息制度，應向職工公示”。就本案而言，雖然中石化公司、派遣公司提供了勞動部批復以證明石油化工企業(yè)部分工作崗位可實行綜合計算工時制和不定時工作制，但其并未舉證證明將李某所擔任的工作崗位屬于哪種工時計算制度明確告知于李某，同時，其亦未舉證證明對于該企業(yè)適用不定時工作制的具體情形履行了必要的民主程序。因此，二審法院對于中石化公司、派遣公司主張李某的工作崗位適用不定時工作制的上訴理由，依據(jù)不足，不予采信。一審法院根據(jù)已查明的事實，認定李某所在崗位實行綜合計算工時制是正確的，中石化公司、派遣公司應當支付李某延時加班工資和節(jié)假日加班工資。遂駁回上訴，維持原判。

　　三、評析

　　深圳法律顧問對于不定時工作制和綜合計算工時工作制的認定標準有以下幾類，一是根據(jù)勞動者實際從事的職位特點，二雙方勞動合同的約定，三是用人單位對該職位是否進行申報并獲得了行政許可為。上述標準如何適用，司法實踐中存在較大爭議。第一種觀點認為，應首先審查是否存在行政審批。第二種觀點認為，應首先審查勞動者實際從事的工作情況，再審查工作崗位是否經過行政審批。第三種觀點認為，將行政審批與勞動合同的約定結合考慮。綜合上述三種標準，我們認為應當分情況區(qū)別處理。

　　一是關于無約定有許可情況的處理。如果雙方勞動合同中對于工時制度沒有約定，而用人單位有證據(jù)證明其對該職位申報了不定時工作制或綜合計算工時工作制并獲得了行政許可，且勞動者的工作特點和工作性質也能夠體現(xiàn)不定時工作制或綜合計算工時工作制的特征，則用人單位有權主張該勞動者適用不定時工作制或綜合計算工時工作制。

　　二是關于無約定無許可情況的處理。如果雙方勞動合同中對于工時制度沒有約定，用人單位也未對該職位申報不定時工作制或綜合計算工時工作制，但是依據(jù)雙方提交的證據(jù)能夠證明勞動者的工作特點和工作性質確實符合不定制工作制或綜合計算工時工作制的特征（如電梯員、保安等），則用人單位有權主張該勞動者適用不定時工作制或綜合計算工時工作制。

　　三是關于有約定無許可情況的處理。如果雙方勞動合同中約定為不定時工作制或綜合計算工時工作制，但用人單位并沒有獲得相關勞動行政部門的許可，可按照《勞動法》第三十九條的規(guī)定，并參照原勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，視其工作特點、工作性質等判斷該勞動者是否適用不定時工作制或綜合計算工時工作制。

　　四是關于有約定有許可情況的處理。如果雙方勞動合同約定為標準工時制，而用人單位有證據(jù)證明其對該職位申報了不定時工作制或綜合計算工時工作制并獲得了行政許可，應當依據(jù)勞動者的職位特點、工作性質等情況判斷該職位是否適用不定時工作制或綜合工時工作制；但若雙方勞動合同簽訂的時間晚于用人單位就該職位獲得行政許可時間的，原則上以雙方勞動合同中的約定為準。

　　五是在實行綜合計算工時工作制的情況下，勞動者主張加班費的，應根據(jù)勞動者提供的考勤、打卡記錄等證據(jù)，結合其實際工作特點，審查其實際工作時間總數(shù)是否超過綜合計算周期內的法定標準工作時間總數(shù)，超過部分應視為延長工作時間；對于整個綜合計算周期內的實際工作時間總數(shù)并未超過該周期的法定標準工作時間總數(shù)的，只是周期內某一具體日或周超過法定標準工作時間的，超過部分不宜視為延長工作時間。

　　本案中，李某先后被派遣到兩個加油站工作，在前一加油站擔任加油員，實行綜合工時制；在后一加油站的崗位，李某與中石化公司產生分歧，張某主張是記賬員，中石化公司主張是非生產性值班人員，由于雙方對于崗位及工時制度沒有合同約定，雖然中石化公司主張該加油站處于停業(yè)狀態(tài)，站內工作人員都是非生產性值班人員，且該崗位已經取得行政審批實行不定時工時制，但根據(jù)雙方所述工作的實際狀態(tài)，仍是由站內排班輪班，每個班次有固定的工作時間，更符合綜合工時工作制度的特征，因此，對于中石化公司主張李某為非生產性值班崗位實行不定時工時制度，法院未予采信。這個案例的意義在于，雙方沒有對崗位及工時制度進行約定的情況下，要根據(jù)勞動者實際從事的工作判斷適用何種工時制度，以切實保護勞動者的合法權益。龍華法律顧問