深圳勞動仲裁律師：夜總會“小姐”與公司是否存在勞動關系

【裁判要點】

原告每月的提成收入，其實質是一種純粹的商業利益分成，無需考慮是否達到最低工資標準等勞動基準條件；

公司的經營范圍系酒店管理、卡拉OK廳、卡拉OK包房等，暫且不論“小妹”陪客人唱歌、喝酒是否屬于該公司的經營范圍，至少不是該公司服務的主要項目，且雙方之間亦無建立勞動關系的合意，并不構成勞動法意義上的勞動關系。

【深圳律師網 基本案情】

原告訴稱：其于2011年3月8日起進被告（某酒店管理公司）工作，職務是公關部經理，工作時間為每晚6時至11時半（被告所屬KTV營業時間），原告持上海市公安局發放的《上海市娛樂場所工作人員IC卡》打卡作上下班考勤。原、被告雙方約定每月基本工資為人民幣6000元（以下幣種相同），并按介紹客戶營業業績提成，由被告于次月的20日前后支付每月勞動報酬。2013年5月28日原告離職，要求被告支付工資差額、未訂勞動合同二倍工資、休息日加班工資、法定節假日加班工資、解除勞動關系經濟補償金等20余萬元。

被告辯稱：雙方之間不存在勞動關系，而是業務上的合作關系。雙方未簽訂任何合同，被告未發放原告工資，原告獲取的僅僅是消費提成，被告未對原告實施過管理及考勤，也沒有要求原告固定上下班時間，原告及其團隊所從事的服務也非被告的經營范圍。被告作為KTV娛樂場所的經營者，為提高經營收入，經與原告協商，與原告建立合作關系，由原告自行招募并管理一支公關團隊，在被告經營的KTV場所為前來娛樂消費的客人提供如點歌、陪唱等服務。原告及其團隊成員的收入并非被告支付的工資，而是以客人支付小費及產生的消費來提成。因此，被告與原告之間不是管理與被管理的關系，雙方之間并未形成事實勞動關系。原告所持有的IC卡，是公安機關基于KTV娛樂場所的特殊性，為方便對娛樂場所從業人員（主要針對公關小姐）實施管理而制定的措施，以免發生冶安問題。當前社會上KTV娛樂場所除量販式以外，基本均采用類似的經營方式，即由一個或數個所謂的公關經理各自招募并管理一個公關團隊，不定期地駐在某個KTV經營場所，向前來消費的客人提供相應的服務，賺取客人支付的小費以及分離客人消費的一小部分提成，此種團隊或其成員的流動性較大，不會與KTV場所形成長期穩定的關系。而且原告所提供的服務并非一種正當職業，不符合現行法律規定。原告應得的提成被告已經付清，被告確實收取了原告5000元的履約保證金，原告違約后，被告不應當予以返還，且雙方之間并非勞動關系，不應在勞動爭議糾紛案件中予以處理。其他基于勞動關系的各項請求，由于雙方不存在勞動關系，故被告不應當支付。

法院審理查明：原告辦理了上海市娛樂場所IC卡，該卡記載有原告該期間在被告處的出入時間。被告每月支付原告的提成由三部分組成：原告所帶團隊人員每人每天上班25元的提成、客人消費酒水10%的提成、原告所帶團隊人員訂房0.02%的提成。2013年4月15日，因原告購房所需，被告為原告開具了收入證明。原告申請勞動仲裁后，仲裁委員會認為原告為被告提供勞務的可能性較大，雙方之間不符合勞動關系的有關特征，相反更接近于合作經營關系，故于2013年9月20日作出裁決，對原告提出的六項請求，不予支持。
【裁判理由】

本案的爭議焦點在于原、被告之間是否存在勞動關系。

在事實勞動發生期間，勞動者應從屬于用人單位，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，兩者之間形成一種長期穩定的管理與被管理關系，勞動者服從用人單位的勞動分工和工作安排，遵守勞動紀律和用人單位的規章制度，接受用人單位的管理和監督，并從用人單位處獲得勞動報酬和有關福利待遇。

根據本案的事實，首先，原、被告僅約定了提成，而對于工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護和條件等均沒有涉及，而就雙方對于原告所得提成的約定內容而言，其實質是一種純粹的商業利益分成，并未提及是否達到本市職工最低工資標準等勞動基準方面的事項。

原告所提供的收入證明，是其為購房所需而要求被告開具，該證明上載明的內容與實際不符，并不能代表被告認可與原告之間存在勞動關系。

被告確實從事經營卡拉喔凱廳、卡拉喔凱包房等業務，但原告所提供的業務是其團隊人員陪客人喝酒、唱歌等，暫且不論是否屬于被告的合法經營范圍，至少其從事的該項工作不是被告的主要項目。

在雙方關系存續期間，原告主張被告對其實施了考勤和其他管理，但其所提供的IC卡系公安機關統一制作，娛樂場所從業人員在從業場所佩掛IC卡、上下班刷卡系公安機關的一項管理措施，而被告方無法直接獲取IC卡內相關的記錄，被告所提供的員工考勤中沒有原告的出勤記錄，原告亦無證據證明被告另有一套對原告等的考勤記錄，故無法以此認定被告對原告進行了勞動管理。原告趨于其獲得較高提成目的而頻繁出入的狀態，不能認定為原告接受被告管理和指揮的事實。

因此，原、被告之間雖然均具備建立勞動關系的主體資格，但雙方之間的關系卻相當松散，維系兩者的僅僅是對于提成而不反映任何人身隸屬方面的特征。因此，法院認為雙方之間不符合建立勞動關系的構成要件。原告的訴求均基于雙方存在勞動關系而提出，鑒于雙方之間無法認定為勞動關系，故對原告的上述訴訟請求，法院均不予支持。