【案情】
　　楊某某系李某與楊某的婚生兒子。李某與楊某因婚后性格不合而協(xié)議離婚，并約定兒子楊某某由李某撫養(yǎng)。后李某患病，考慮父母年邁，遂單方設(shè)立遺囑指定其哥哥為楊某某的監(jiān)護(hù)人。楊某知曉該事情后，要求兒子楊某由自己撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)，雙方因此產(chǎn)生糾紛。
　　【分歧】
　　就本案中李某能夠單方通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人存在不同的意見：
　　第一種意見認(rèn)為，李某可以單方設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人。《中華人民共和國民法總則》第二十九條規(guī)定：“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。”從本案看，李某與楊某作為楊某某的父母，在雙方離婚時(shí)已約定楊某某由李某撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)，即李某系楊某某的監(jiān)護(hù)人，其通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的行為不違反法律規(guī)定。
　　第二種意見認(rèn)為，李某不能單方設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人。父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人。通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人應(yīng)建立在父母雙方協(xié)商一致同意的情況下。從本案看，雖然李某與楊某已離婚，但雙方作為楊某某的父母，其作為法定監(jiān)護(hù)人的身份并不會(huì)因此改變。李某單方設(shè)立遺囑指定其他人為楊某某的監(jiān)護(hù)人，侵犯了楊某作為楊某某監(jiān)護(hù)人的法定權(quán)利。
　　【管析】
　　筆者同意第二種意見，主要理由如下：
　　第一，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第二十七規(guī)定：“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。”從該規(guī)定來看，父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，只有在未成年的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，才考慮由祖父、外祖父母、兄姐等其他順位人選。李某與楊某作為楊某某的父母，雙方均具有監(jiān)護(hù)資格。雖然李某與楊某離婚時(shí)約定楊某某由李某撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)，但該約定并不影響楊某可作為楊某某監(jiān)護(hù)人的法定資格。而李某單方設(shè)立遺囑指定其哥哥為楊某某的監(jiān)護(hù)人，侵犯了楊某作為法定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。
　　第二，通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)建立在父母雙方協(xié)商一致同意的情況下。父親和母親都是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，如若未成年子女的父母均健在，或者只要有一個(gè)健在，自然就應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，僅父親或母親一方不能通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人。就本案看，李某與楊某作為楊某某的父母，從法律規(guī)定來看，雙方均為楊某某的法定監(jiān)護(hù)人。雖李某與楊某因感情不和離異，李某承擔(dān)了實(shí)際上的監(jiān)護(hù)人職責(zé)，但并不以此排除楊某作為法定監(jiān)護(hù)人的資格。若李某死亡或者出現(xiàn)不能繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形，而楊某又不存在不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形，理應(yīng)由楊某作為楊某某的法定監(jiān)護(hù)人，而非由李某單方設(shè)立遺囑指定的其哥哥作為監(jiān)護(hù)人，除非李某設(shè)立遺囑指定其哥哥作為監(jiān)護(hù)人的行為，經(jīng)過了楊某的同意。
　　綜上，離異父母不能單方通過設(shè)立遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人。
　　（作者：謝小燕 作者單位：江西省南豐縣人民法院）