【案情】
　　楊某某系李某與楊某的婚生兒子。李某與楊某因婚后性格不合而協議離婚，并約定兒子楊某某由李某撫養。后李某患病，考慮父母年邁，遂單方設立遺囑指定其哥哥為楊某某的監護人。楊某知曉該事情后，要求兒子楊某由自己撫養監護，雙方因此產生糾紛。
　　【分歧】
　　就本案中李某能夠單方通過遺囑指定監護人存在不同的意見：
　　第一種意見認為，李某可以單方設立遺囑指定監護人。《中華人民共和國民法總則》第二十九條規定：“被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。”從本案看，李某與楊某作為楊某某的父母，在雙方離婚時已約定楊某某由李某撫養監護，即李某系楊某某的監護人，其通過遺囑指定監護人的行為不違反法律規定。
　　第二種意見認為，李某不能單方設立遺囑指定監護人。父母是未成年子女的法定監護人。通過遺囑指定監護人應建立在父母雙方協商一致同意的情況下。從本案看，雖然李某與楊某已離婚，但雙方作為楊某某的父母，其作為法定監護人的身份并不會因此改變。李某單方設立遺囑指定其他人為楊某某的監護人，侵犯了楊某作為楊某某監護人的法定權利。
　　【管析】
　　筆者同意第二種意見，主要理由如下：
　　第一，根據《中華人民共和國民法總則》第二十七規定：“父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。”從該規定來看，父母是未成年子女的法定監護人，只有在未成年的父母已經死亡或者沒有監護能力的情況下，才考慮由祖父、外祖父母、兄姐等其他順位人選。李某與楊某作為楊某某的父母，雙方均具有監護資格。雖然李某與楊某離婚時約定楊某某由李某撫養監護，但該約定并不影響楊某可作為楊某某監護人的法定資格。而李某單方設立遺囑指定其哥哥為楊某某的監護人，侵犯了楊某作為法定監護人的權利。
　　第二，通過遺囑指定監護人，應建立在父母雙方協商一致同意的情況下。父親和母親都是未成年子女的法定監護人，如若未成年子女的父母均健在，或者只要有一個健在，自然就應承擔監護人的職責，僅父親或母親一方不能通過遺囑為未成年子女指定監護人。就本案看，李某與楊某作為楊某某的父母，從法律規定來看，雙方均為楊某某的法定監護人。雖李某與楊某因感情不和離異，李某承擔了實際上的監護人職責，但并不以此排除楊某作為法定監護人的資格。若李某死亡或者出現不能繼續擔任監護人的情形，而楊某又不存在不能擔任監護人的情形，理應由楊某作為楊某某的法定監護人，而非由李某單方設立遺囑指定的其哥哥作為監護人，除非李某設立遺囑指定其哥哥作為監護人的行為，經過了楊某的同意。
　　綜上，離異父母不能單方通過設立遺囑為未成年子女指定監護人。
　　（作者：謝小燕 作者單位：江西省南豐縣人民法院）