深圳房產糾紛律師，未取得預售許可證的認購協議書的效力如何

    【案例】

　 甲公司未取得商鋪預售許可證，便與李某簽訂了《商鋪認購書》，約定李某支付認購金即可取得商鋪優先認購權，商鋪正式認購時甲公司應優先通知李某選購。雙方還約定了認購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認購金。甲公司取得預售許可后，未通知李某前來認購，將商鋪售罄。關于該《商鋪認購書》的效力產生了爭議。

　 【分歧】

　 關于該《商鋪認購書》的效力產生了分歧，主要有以下兩種意見：

　 第一種意見認為該《商鋪認購書》無效，理由是甲公司未取得預售許可證即對外銷售。

　 第二種意見認為該《商鋪認購書》有效，理由是甲公司在起訴前取得商品房預售許可證明的，該認購書應認定為有效，甲公司未履行通知義務，構成根本違約，李某可以向甲公司主張實際履行之外的其他違約責任。

　 【深圳法律顧問 管析】

　 對于該《商鋪認購書》的效力，筆者同意第二種意見，理由如下：

　 首先，根據《商品房買賣合同解釋》第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。甲公司在起訴前已經取得了商品房預售許可證明，也應認定該商鋪認購書有效。

　 其次，依據《商品房買賣合同解釋》第5條規定：“商品房的認購、訂購、預定等協議具備<商品房銷售管理辦法>第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定接受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”甲公司與李某簽訂的認購書中雙方約定了認購面積和房價，且李某依約支付了認購金，故該《商鋪認購書》應認定為商品房買賣合同。同時，《合同法解釋（二）》第一款規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”

　 綜上，甲公司與李某的商品房買賣合同已經成立，甲公司未通知李某認購，甲公司的行為構成違約，并且甲公司將開發的商鋪售罄，致使李某訂立合同的目的不能實現，甲公司的違約行為構成根本違約。另根據《合同法》第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”本案中，甲公司對李某構成違約，應承擔違約責任。由于甲公司已將開發的商鋪售罄，甲對李某承擔實際履行的違約責任在法律上不可能，構成履行不能，李某不能要求甲公司承擔實際履行的違約責任。只能主張實際履行之外的其他違約責任。

（作者單位：江西省金溪縣人民法院）