深圳民間借貸律師，債權(quán)債務(wù)咨詢：18718680963（陸律師）

        編者按：互聯(lián)網(wǎng)拉平了世界，正在改變金融活動的游戲規(guī)則，這在2014年已初現(xiàn)端倪。隨之而來，與互聯(lián)網(wǎng)金融有關(guān)的各類糾紛將成為民商審判的熱點。本文作者系統(tǒng)梳理了各類訴訟案例，從司法實踐的角度對P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、風險備用金、獨立擔保與反擔保、風險買斷的性質(zhì)、冒用他人名義簽訂合同的效力、借款本金的認定、利息與違約金等問題進行了深入分析。

　　2014年P(guān)2P迅速躥紅成為網(wǎng)絡(luò)熱詞。一般認為，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速資金融通，對于我國多層次資本市場建設(shè)有重要意義。據(jù)統(tǒng)計，目前，全國已有兩千多家P2P平臺，交易規(guī)模累計達三千億元。P2P網(wǎng)絡(luò)貸款，即點對點信貸，指的是個體和個體之間通過網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)借貸。P2P網(wǎng)絡(luò)貸款在快速發(fā)展的同時也暴露出很多問題，導致投資人（出借人）無法收回本息，從而引發(fā)訴訟。本文針對P2P網(wǎng)絡(luò)貸款在訴訟領(lǐng)域涉及的問題進行分析。

　　一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　P2P的實質(zhì)是民間借貸，但其與傳統(tǒng)的民間借貸不同。傳統(tǒng)的民間借貸由出借人和借款人直接達成借款協(xié)議，中間通常沒有第三方的參與。P2P的出借人和借款人通過中間網(wǎng)絡(luò)平臺達成借款協(xié)議。出借人和借款人是借貸法律關(guān)系；平臺與雙方簽訂居間合同，是居間法律關(guān)系。如果出借人和借款人簽訂借款協(xié)議時，平臺也作為一方主體參加進來，明確寫明如果借款人到期不能清償債務(wù)，平臺償付出借人的本息，債權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺。那么此時，相當于在借款合同中嵌入了一個債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。借款合同正常履行時，不發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果。當借款人到期不能清償債務(wù)時，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同才開始進入履行程序。因此，借款合同和債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然同時簽訂，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能為前提，相當于附條件生效的情況。合同法第七十九條規(guī)定，除了根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓、按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的情況之外，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。第八十條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。因此，出借人可以依法與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，很多平臺也都推出了協(xié)助借款人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的服務(wù)功能，以促進資本流通。此時，第三人作為新的借貸協(xié)議的債權(quán)人，在借款人不履行合同時可以自己的名義提起訴訟。平臺本身作為債權(quán)受讓人只是一種比較特殊的情況。雖然平臺作為廣義的第三人可以成為債權(quán)受讓人，但有專家認為，從監(jiān)管的角度平臺不宜成為債權(quán)受讓人，不應(yīng)成為借貸協(xié)議的一方主體，應(yīng)僅作居間人與雙方形成居間法律關(guān)系。因為在借款人不能清償債務(wù)時平臺受讓出借人的債權(quán)，相當于平臺對債權(quán)人進行隱性擔保，不利于風險隔離。若平臺受讓的債權(quán)出現(xiàn)嚴重的債務(wù)違約，造成平臺破產(chǎn)，會形成系統(tǒng)性風險，影響平臺整體投資人的權(quán)益。

　　二、風險備用金

　　實踐中，除了上述借貸合同中嵌入債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的形式外，還有的平臺與借貸雙方約定，如果債務(wù)人按期未履行還款，平臺以風險備用金（有的平臺稱為風險儲備金）償付債權(quán)人的本息。風險備用金來源于平臺向債務(wù)人所收取的服務(wù)費。此種償付受有限償付和按比例償付規(guī)則等限制，未必完全足額本息償付，根據(jù)情況而不同。在同期備付金余額賬戶充足的情況下，可能足額償付；在同期備付金余額賬戶不充足的情況下，可能只是有限償付。這與一般擔保法意義上的擔保不同，平臺并不承擔全部的擔保責任，只是相對程度的風險補償。平臺上的風險備用金屬于平臺支配，是平臺依合同向借款人收取的管理費，平臺為實際的所有權(quán)人。其以風險備用金向債權(quán)人清償后，取得了債權(quán)人的權(quán)利，可以向債務(wù)人追償，此時平臺即成為案件的原告。這里涉及風險備用金的監(jiān)管問題。風險備用金帶有一定程度的擔保性質(zhì)，是否應(yīng)該設(shè)成獨立賬戶，由有關(guān)部門進行運行監(jiān)管和第三方資金托管，以使資金使用更透明和規(guī)范。

　　三、平臺擔保

　　平臺在性質(zhì)上一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務(wù)”公司，并不具有擔保公司的法定資質(zhì)。因此，平臺不能按法律賦予擔保公司的相關(guān)權(quán)限行使擔保權(quán)利。平臺一般引入擔保公司，由其與借貸雙方簽訂協(xié)議，進行擔保。如果平臺本身同時具有擔保公司的資質(zhì)，對債務(wù)進行擔保，代為清償后，也可以成為原告，但與平臺因債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成為債權(quán)受讓人后的原告并不相同。平臺提供擔保，是平臺作為擔保人，其對出借人履行的是擔保責任，當債務(wù)人不能清償時，其向出借人代債務(wù)人清償，取得對債務(wù)人的追償權(quán)，其是因追償權(quán)而成為原告，非因與借款人有借款關(guān)系而成為原告。平臺因債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為債權(quán)受讓人，其是直接作為借款人的債權(quán)人，與借款人直接形成借貸關(guān)系，并不是作為債務(wù)人的追償權(quán)人。很多專家學者從理順平臺定位而言，認為平臺應(yīng)只成為居間人，不應(yīng)該提供擔�；蜻M行債權(quán)受讓；且擔保也有擔保資質(zhì)和借貸交易數(shù)額不斷增長擔保力不足的問題。也有專家認為，目前的擔保和債權(quán)轉(zhuǎn)讓情況是個過渡階段，符合我國網(wǎng)絡(luò)借貸的現(xiàn)實需要，在征信體系不完備、大數(shù)據(jù)還不能完全抓取到個體信用的情況下，引入擔保對于消除出借人的后顧之憂，促進民間資本流通是有積極意義的。但各方專家普遍認為，如果進行擔保，平臺還是引入有擔保資質(zhì)的公司進行擔保，平臺自身不應(yīng)承擔擔保責任，更有利于平臺的中介性質(zhì)，理性回歸其自身的角色定位。當然，具體如何操作，還有待于監(jiān)管規(guī)則的制定和相關(guān)立法。

　　四、其他擔保主體

　　除了平臺擔保外，實踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質(zhì)押擔保，或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或?qū)ｉT的擔保機構(gòu)等。例如，陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保（天津）有限公司提供擔保；也有的平臺引入其他小額擔保公司，如有利網(wǎng)；開鑫貸除了小貸公司擔保外，還與其他融資性擔保公司合作，如江蘇省國信信用擔保有限公司、瀚華擔保等。為進一步控制小貸公司的擔保風險，引入再擔保機制，即在省內(nèi)小貸公司提供擔保的同時，江蘇金創(chuàng)信用再擔保股份有限公司為出借人提供連帶保證責任再擔保。阿里巴巴的招財寶平臺引入眾安保險公司進行擔保；而眾安保險公司承諾進行擔保是因為債務(wù)人有自己的資產(chǎn)可以作為授信依據(jù)；淘寶和天貓上的商戶作為借款人是以其應(yīng)收賬款作為對眾安保險公司的質(zhì)押；購買了招財寶上理財產(chǎn)品的用戶作為借款人，是以其所購買的理財產(chǎn)品作為向眾安保險公司的信用擔保。擔保增強了出借人的借款信心，導致網(wǎng)絡(luò)借貸在去年出現(xiàn)井噴式發(fā)展，但有的擔保公司擔保力不足，擔保資金無法匹配迅速擴張的借貸交易量，已經(jīng)違背了法律關(guān)于擔保杠桿的規(guī)定。所以當借款人違約時，擔保公司并不能履行擔保責任。到訴訟階段，擔保人可能與債務(wù)人一起構(gòu)成共同被告。擔保人敗訴后，無實際償付能力，造成判決執(zhí)行不能，影響了司法判決的權(quán)威性。

　　五、反擔保的登記

　　有的公司進行擔保時并不要求債務(wù)人進行反擔保，如陸金所引入的平安融資擔保（天津）有限公司。但有的擔保公司提供擔保后，要求債務(wù)人對其提供反擔保。在反擔保中，有的需要進行抵押物登記。在實踐中，由于主合同是在網(wǎng)上簽訂的電子合同，登記部門不進行抵押登記。這種情況下，債務(wù)人對擔保人的反擔保不能生效，擔保人在對借款合同的出借人清償后，自己向債務(wù)人追償時權(quán)益的實現(xiàn)不能得到保障。電子合同被廣泛應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)貸款中，因電子數(shù)據(jù)自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據(jù)的“原件形式”成為法律關(guān)注的熱點，急待權(quán)威機構(gòu)進行可信時間戳認證，用于解決數(shù)據(jù)電文的真實存在性和內(nèi)容完整性證明，以使其適用于法律效力的證明需要。

　　六、主合同無效，擔保合同的效力

　　如果擔保合同中約定，即使借貸主合同無效，擔保合同依然有效，擔保人無條件承擔擔保責任，應(yīng)如何看待？根據(jù)擔保法第五條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。按照擔保法的規(guī)定，在原則承認擔保合同從屬性的同時，似認可當事人約定的意思自治，即擔保合同如果約定獨立擔保，獨立擔�？梢杂行�。物權(quán)法第一百七十二條規(guī)定，擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效。但法律另有規(guī)定的除外。從物權(quán)法的但書看，物權(quán)法否定當事人通過合同約定獨立擔保，僅認可法律的例外規(guī)定。為適應(yīng)國際商事交易的特殊性和與國際慣例相銜接，目前，我國司法實務(wù)掌握的原則是僅確認國際商事交易獨立擔保的效力，其他情況即使擔保合同有約定，也不承認獨立擔保的效力。這樣做的主要原因是考慮到獨立擔保顛覆了經(jīng)典意義上的擔保權(quán)從屬性規(guī)則，取消了擔保法對擔保人的一些權(quán)利保護，責任具有異常嚴厲性，使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端。主合同無效而導致?lián)�保合同無效時，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規(guī)定處理擔保人是否應(yīng)承擔責任的問題。

　　七、風險買斷的責任性質(zhì)

　　有的公司與借款人簽訂風險買斷協(xié)議，由借款人支付一定的費用，約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協(xié)議，其代借款人向出借人無條件承擔償付責任，并不再向借款人進行追償。風險買斷的概念曾出現(xiàn)在中國證監(jiān)會［2010］30號《關(guān)于保本基金的指導意見》中，規(guī)定基金管理人可以與符合條件的擔保人簽訂合同，由擔保人和基金管理人對投資人承擔連帶責任，也可以與符合條件的保本義務(wù)人簽訂風險買斷合同，由基金管理人向保本義務(wù)人支付費用，保本義務(wù)人在保本基金到期出現(xiàn)虧損時，負責向基金份額持有人償付相應(yīng)損失。但償付后保本義務(wù)人放棄向基金管理人的追償權(quán)。此意見把擔保人與風險買斷的保本義務(wù)人區(qū)別對待。從風險買斷的特征看，其具有擔保的屬性，但又與擔保法意義的擔保不同，風險買斷人在代為償付后，放棄對債務(wù)人的追償權(quán)。顯然，風險買斷的責任比擔保更嚴厲。在保本基金的問題上，因為一般不涉及主合同無效的情況，所以并未引起爭議。但在P2P網(wǎng)絡(luò)貸款情況下，如果主合同無效，買斷協(xié)議是否有效，以及如何看待買斷協(xié)議的性質(zhì)，爭議很大。如果比照擔保法的規(guī)定來處理，主合同無效，那么風險買斷協(xié)議即使約定了無條件承擔全部償付責任的條款，也應(yīng)認定無效。另有一些學者認為，風險買斷由于不具有追償性，不屬于擔保，不能依照擔保法的規(guī)定處理，應(yīng)按一般合同來處理。主合同無效時，并不必然導致其無效。但如果風險買斷協(xié)議依然約定了對借款人的追償權(quán)，那與上述保本基金的風險買斷實質(zhì)上不是一個內(nèi)涵，原則上還是屬于擔保法的范疇，應(yīng)依擔保法的相關(guān)規(guī)定進行處理。

　　八、冒用他人名義簽訂借款合同的效力與擔保責任

　　例如，借款人甲失蹤或死亡后，乙利用其賬戶和密碼以其名義進行借款。主合同是否有效？擔保人是否應(yīng)承擔責任？一般而言，根據(jù)合同法第五十二條第（一）項和第五十四條第二款的規(guī)定，借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協(xié)議，在損害國家利益的情況下應(yīng)屬無效。一般情況下，對于個體主體，不涉及國家利益的，屬于出借人擁有可撤銷權(quán)的情況。出借人可以選擇是否撤銷，如果借款人正常履行，出借人可能并不申請撤銷。如果出借人申請撤銷，借款協(xié)議一旦被撤銷，則自始無效。借款人應(yīng)承擔合同被撤銷后而無效的全部法律責任。出借人是基于對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協(xié)議，合同被撤銷，擔保人應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。有專家從另外的角度分析認為，由于網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性，當事人通過網(wǎng)絡(luò)簽訂電子合同，一般非實體見面，比照票據(jù)的無因性原則，冒用他人名義簽訂借款合同，宜直接認定合同有效，更有利于維護網(wǎng)絡(luò)交易安全和債權(quán)人的保護。

　　九、本金的認定以及逾期利息和違約金并存的問題

　　出借人從借款本金中如果預先扣掉利息，那么本金應(yīng)是以扣除利息后的數(shù)額計算。但出借人并未預先扣除利息，很多平臺先從借款人處扣除平臺居間費。本金應(yīng)如何認定？傳統(tǒng)民間借貸因不涉及平臺作為第三方，故不存在這一問題。在網(wǎng)絡(luò)貸款中平臺居間費的性質(zhì)不屬于借款利息，本金仍以出借人的借出數(shù)額為計算標準更符合合同的實質(zhì)。出借人與借款人的借貸法律關(guān)系和平臺與借款人的居間服務(wù)合同關(guān)系是不同的法律關(guān)系。平臺扣除居間費用是平臺與借款人的法律關(guān)系，并不能影響出借人的權(quán)益。如果借貸雙方既約定了逾期利息又約定了違約金，原告同時主張，應(yīng)如何處理？逾期利息體現(xiàn)了對借款人不按時還款的懲罰性，苛其以加重的責任。違約金是一方違反合同約定時應(yīng)承擔的責任。二者可以同時適用，但不應(yīng)超過中國人民銀行同期同類貸款基準利率的四倍。