被告人趙某，女，1995年4月17日出生，戶籍地廣東省汕頭市潮南區(qū)。因本案于2018年5月3日被抓獲，次日被刑事拘留，2018年6月5日被逮捕，現(xiàn)羈押于深圳市某某區(qū)看守所。

　　辯護人陸慧，廣東君言律師事務所律師。

　　深圳市某某區(qū)人民檢察院以深某檢刑訴(2018)1720號起訴書指控被告人趙某犯詐騙、盜竊罪，于2018年10月16日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。深圳市某某區(qū)人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。被告人趙某及其辯護人陸慧、被害人閆某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　公訴機關指控：2018年4月29日，被告人趙某騙取被害人閆某的蘋果X手機一部并取得閆某支付寶賬號的支付密碼。2018年4月29、30日，趙某多次在閆某不知情的情況下，使用閆某的支付寶和微信賬號進行入住酒店、購買黃金飾品等消費共計人民幣23811.5元(以下幣種均為人民幣)。

　　為證實上述指控，公訴機關提供了物證、書證、被害人陳述、被告人供述與辯解、鑒定意見、辨認筆錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，據(jù)此認為，被告人趙某的行為構成詐騙罪、盜竊罪。公訴機關并向本院提交深南檢量建[2018]1585號量刑建議書，建議以詐騙罪判處被告人趙某有期徒刑六個月或拘役，并處罰金,建議以盜竊罪判處被告人趙某有期徒刑一年六個月至一年九個月，并處罰金;數(shù)罪并罰，建議被告人趙某判處有期徒刑二年至二年三個月，并處罰金。

　　被告人趙某當庭表示認罪，辯稱：1、當時其手機沒電了，是閆某自愿與其交換手機，且其自己的手機也是蘋果8plus。2、因其身上現(xiàn)金不夠支付的士費，是閆某主動告訴其支付密碼并表示里面錢不多讓其隨便用的，交換手機期間其一直有和閆某聯(lián)系。

　　辯護人提出辯護意見稱：趙某的行為不構成犯罪。1、關于詐騙罪：閆某、趙某均確認雙方系男女朋友關系，不存在趙某以此方式騙取閆某信任的情形;趙某使用的手機確實是沒有電，閆某主動提出交換手機;趙某將自己使用的蘋果8plus手機也交換給閆某，根據(jù)趙某的供述是8800元購買的，且購買時間不長，手機的價值不一定比閆某的低;公安機關未將趙某的蘋果8plus手機扣押，也未進行鑒定，即使認定趙某構成詐騙罪，在計算詐騙金額時也應當扣除趙某的手機價值。2、關于盜竊罪：趙某沒有秘密竊取的行為，系閆某主動將自己手機交換給趙某，并主動告知其支付寶賬戶及密碼，閆某支付寶的賬戶已交由趙某合法占有、保管和控制，支付寶賬戶中的款項也已由趙某合法控制;趙某使用閆某支付寶中的款項是經(jīng)過閆某同意的，只是沒有明確具體數(shù)額。

　　經(jīng)審理查明：

　　2018年4月25日，被害人閆某與被告人趙某通過某溜冰微信群相識，后趙某與閆某確定男女朋友關系。2018年4月29日早上，被告人趙某在深圳市某某區(qū)平山村某賓館樓下以手機沒電、需要回去東門上班為由與閆某交換手機，之后趙某表示沒錢購買衛(wèi)生巾，閆某將其支付寶賬號和支付密碼告訴趙某。由于閆某的支付寶支付密碼和微信支付密碼相同，趙某遂多次在閆某不知情的情況下，使用閆某的支付寶和微信賬號進行入住酒店、購買黃金飾品等消費：

　　1、2018年4月29日，趙某通過支付寶借唄借款人民幣5500元至支付寶綁定的招商銀行儲蓄卡62×××66內，并在4月29日和30日通過微信和支付寶轉賬的方式將上述5500元盜取;

　　2、2018年4月29日到30日，趙某通過使用支付寶和微信賬號，盜刷綁定的民生銀行信用卡62×××66共計7728.5元;

　　3、2018年4月30日，趙某通過支付寶花唄消費3395元;

　　4、2018年4月30日，趙某通過使用支付寶賬號，盜刷綁定的交通銀行信用卡62×××74共計3188元;

　　5、2018年4月30日，趙某通過使用支付寶賬號，盜刷綁定的招商銀行信用卡62×××96共計4000元。

　　閆某發(fā)現(xiàn)被騙后，于4月30日上午多次聯(lián)系趙某要求歸還手機，但趙某一直拒不歸還并將閆某的電話號碼拉黑，閆某遂于當日14:45分報警。2018年5月3日，民警在深圳市羅湖區(qū)東門街道曬布路某酒店1樓將趙某抓獲，并在其身上繳獲閆某的手機一部以及使用閆某的支付寶和微信賬號購買的黃金戒指一枚、黃金吊墜一個。

　　以上事實，有下列證據(jù)證實：

　　一、被害人陳述

　　被害人閆某的陳述：2018年4月24日，我在溜冰的微信群認識一個女孩要找我刷蘋果手機，25日她過來平山村找我，刷完機后她說沒帶身份證就用我身份證開了賓館去休息。在微信里她給我發(fā)了很多信息說以身相某、要做我女朋友的話，我就答應了。4月29日早上，她告訴我手機沒電了，要和我換手機，我把我新買的蘋果手機給她了，開機密碼她也要求我改了。下午3時許，她說沒錢買衛(wèi)生巾，我就告訴她手機支付寶的支付密碼。收到支付寶密碼后她就沒怎么理我了，本來約定晚上她把我手機還回給我，但她不接我電話。4月30日4時許，我打電話她還是沒接，這時我打開她的手機，發(fā)現(xiàn)云盤上有很多她很其他男孩子的聊天截圖，都是類似我這樣情況，我就感覺不對勁了，我一直催促她趕緊過來，她還是不接電話，信息也不回。到了8時許，她說過來，但還是沒有過來，我再打過去就發(fā)現(xiàn)被拉黑了。我用另一部手機登陸我的支付寶賬號，就知道我被騙了，于是報警。對方將我支付寶綁定的招商銀行儲蓄卡里的錢刷了500元，信用卡也刷了(民生銀行信用卡被刷約8000元，招商銀行信用卡被刷4000元整，交通銀行信用卡被刷3000多元)，還將我的借唄(被刷5500元)和螞蟻花唄(被刷3395元)的可用額度都用完了。一共被騙了約24395元。

　　4月29日是周日，在賓館樓下，趙某說她要回去東門上班，她手機只有一點點電怎么辦，因為準備用手機軟件打車，我就說那咱們換一下手機，我上班可以幫你充電，這樣子我們就換手機了。前一兩天的時候，趙某說要我把開機密碼改成好記一點的，我本來要她錄入臉部識別開機，她不同意，我就改了密碼，好像是6個0之類。后來趙某說衛(wèi)生巾忘了帶，身上又沒錢，這期間我們還聊了很多東西，包括結婚、家庭之類，她當時還明確說我對她好的話半年內會嫁給我等等，這樣子我就把支付密碼告訴她了。我當時跟趙某說我支付寶里余額20元可以使用，萬一不夠，我支付寶綁定的招商銀行的儲蓄卡里有500元余額可以先拿著用，但我沒有說過可以隨便刷之類的話。我從民警那里拿回手機的時候，我的短信和微信記錄都被刪除了。趙某的微信號是×××，因為這個微信在我的蘋果X手機登陸過，我后來看了她的微信聊天內容我才知道4月29日趙某在她的微信里跟別的男性朋友說她的手機丟了(其實沒丟，只是跟我互換了手機，怕別人打過來，她還交代我別人打電話來不要接)，當時她們正在熱戀，而且我上班時她們還在賓館發(fā)生了性關系。

　　二、物證

　　閆某的蘋果X手機一部。

　　三、書證

　　(1)受案登記表、立案決定書，證實本案受案、立案的相關情況。

　　(2)被告人三面照、身份信息、人員指紋卡、檔案信息，證實趙某的身份信息，具備刑事責任能力。

　　(3)抓獲經(jīng)過，證實2018年5月3日19時許，公安機關在深圳市羅湖區(qū)東門街道如家酒店1樓抓獲趙某。

　　(4)扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、發(fā)還清單，證實公安機關從趙某處扣押蘋果X手機一部、黃金戒指一個、黃金吊墜(狗型)一個;公安機關將蘋果X手機發(fā)還閆某。

　　(5)接受證據(jù)清單、銀行賬戶交易明細、支付寶、微信消費明細，證實：民生銀行信用卡賬戶趙某確認4月29日、30日共消費7728.5元，支付寶消費5963元(購買黃金飾品)，微信消費1765.5元(其中898元入住華強廣場酒店);招商銀行儲蓄卡賬戶顯示4月29日支付寶轉賬提現(xiàn)(借唄)5500元，隨后微信轉賬給他人5000元，4月30日趙某購物消費500元;招商銀行信用卡趙某確認4月30日在茂業(yè)百貨支付寶消費4000元;交通銀行信用卡趙某確認4月30日消費3188元;支付寶花唄趙某確認4月30日在茂業(yè)百貨消費3395元。

　　(6)通話清單，證實132××××****(被害人閆某號碼)與135××××****(趙某號碼)在4月30日8:43-12:20期間有過多次通話，之后兩個號碼再無聯(lián)系。

　　四、鑒定意見

　　深價認定(2018)11368號認定結論書，經(jīng)鑒定：涉案蘋果X手機一部價格為7524.44元人民幣。

　　五、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄

　　閆某辨認出趙某就是借用其手機后消費的女子。

　　六、視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　支付寶賬號132********的賬戶信息及交易明細：4月29日螞蟻借唄放款5500元至閆某8666招行卡，4月30日在華強廣場酒店消費25元、轉賬500元到趙某9499中行卡、新安酒店消費188元、茂業(yè)消費3000元、5963元、4000元、3395元，合計16358元。

　　趙某微信賬戶信息：趙某有多個微信賬號，其中綁定的其中一張銀行卡為中行借記卡快捷支付(北京)[62XXXX99]。

　　七、被告人供述和辯解

　　被告人趙某的供述和辯解：2018年4月25日，我通過微信溜冰群認識了閆某，當天晚上我們約在平山大學城見面，我把手機交給閆某幫我刷機，太晚了我們就在附近開房休息。到4月29日退房離開時，我因為手機沒電了，就和閆某互換了手機，到了下午15時許，因沒錢買衛(wèi)生巾我就問閆某怎么辦，他就告訴我他支付寶的支付密碼，讓我自己刷，我發(fā)現(xiàn)他的支付寶綁定了花唄和信用卡，我就在華強北消費了酒店，在華強茂業(yè)百貨購買了一條項鏈、一個墜子和一枚戒指，一共刷了大約2萬多。因為微信支付密碼和支付寶支付密碼一樣的，期間我也用他手機的微信支付功能消費了。之后我去了一趟廣場，回來就跟閆某聯(lián)系歸還手機，但一直沒還。在這期間，我還用自己的微信零錢購買了洗面奶，但在要支付寶密碼的時候，我微信登陸不了，用不了零錢，過后我經(jīng)過兩個好友的認證又登陸了微信。項鏈被我在地鐵上丟了，其他的被警察扣了。

　　上列證據(jù)均經(jīng)庭審示證、質證，本院查證屬實，足以認定。

　　另查明：2018年11月5日，被害人閆某與被告人趙某的親屬達成和解協(xié)議，雙方約定：趙某親屬代趙某賠償閆某17000元;被扣押的金飾品由法院發(fā)還閆某;閆某對趙某予以諒解，對法院從輕、減輕處罰趙某沒有異議。

　　以上事實，有協(xié)議書、收據(jù)予以證實。

　　關于控辯雙方爭論的焦點問題，本院綜合評析如下：

　　1、關于辯護人所提被告人趙某的行為不構成詐騙罪的辯護意見。經(jīng)查，被害人閆某與被告人趙某均認可雙方互換手機時系男女朋友關系，現(xiàn)有證據(jù)無法證實閆某與趙某互換的手機價值存在巨大價格差異，亦缺乏證據(jù)證實趙某在與閆某互換手機時存在非法占有的主觀故意，公訴機關指控被告人趙某犯詐騙罪的證據(jù)不足，指控的罪名不成立。辯護人的相關辯護意見，本院予以采納。

　　2、關于辯護人所提被告人趙某的行為不構成盜竊罪的辯護意見。經(jīng)查，被告人趙某以購買衛(wèi)生巾為由獲得被害人閆某的支付寶賬號和支付密碼后，在短時間內多次使用閆某的支付寶和微信賬號進行入住酒店、購買黃金飾品等大額消費。被告人趙某在進行上述消費時，事前未取得閆某的同意，事后亦未將相關情況告知閆某，明顯超越了閆某同意支付的范圍，被告人趙某的行為構成盜竊罪。辯護人的相關辯護意見，本院不予采納。

　　本院認為，被告人趙某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額為23811.5元，其行為已構成盜竊罪。公訴機關指控被告人犯盜竊罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。公訴機關指控被告人趙某犯詐騙罪的證據(jù)不足，指控的罪名不成立。被害人閆某與被告人趙某的親屬達成和解協(xié)議，依法可對被告人趙某從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人趙某犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月3日起執(zhí)行至2018年12月2日止;罰金自本判決生效之日起十日內向本院繳納，上繳國庫。)

　　二、扣押的黃金戒指一個、黃金吊墜(狗型)一個由扣押機關發(fā)還被害人閆斌斌。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省深圳市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。