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　　深圳刑事辯護律師先后參與了深圳寶安胡某忠參加黑社會性質組織案、深圳陳某森涉黑案件中倪某琪包庇案、深圳“廣文所”下屬公司詐騙案、湖南常德何某某特大制造毒品案(涉案毒品K粉1000多公斤)、余某販賣毒品案、楊某組織賣淫案、蔣某紫非法買賣槍支、彈藥案、王某某非法吸收公眾存款案、謝某芳非法吸收公眾存款案、深圳南山區審理的一系列涉及文物、古玩拍賣詐騙案、黎某某組織賣淫無罪案等一系列重大、復雜的刑事案件。

　　【案情】

　　2022年4月25日零時許，被害人陳某在與他人賭博時無現金支付，便來到某酒店房間跟被告人鄭某談借錢的事情，談妥借錢事宜后，被害人陳某上衛生間方便。被害人陳某從衛生間出來時見被告人鄭某手里拿著砍刀。陳某見狀欲離開房間，被告人鄭某就對她講：我不會白幫你做事的。隨后被告人鄭某抱住陳某壓在床上，與其發生了性關系。后被害人陳某向公安機關報案。

　　【分歧】

　　對于本案的定性有兩種觀點：第一種觀點認為，鄭某手持砍刀對被害人實施恫嚇，違背婦女意志，迫使婦女忍辱屈從，符合強奸罪的主客觀要件;第二種觀點認為，鄭某手持砍刀沒有對陳某進行精神強制，當時的環境中并未致被害人陳某精神受到強制，故不能認定被害人陳某不敢反抗或不能反抗，被害人陳某完全可采用呼喊等求助行為使自己不受侵害，故認定鄭某違背婦女的性的意志無根據，鄭某不構成強奸罪。

　　【評析】

　　筆者贊同第一種觀點，理由如下：

　　一、被告人鄭某已認識到或應當認識到被害人陳某不同意與其發生性交行為。強奸罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權利(又稱貞操權)，即婦女按照自己的意志決定正當性行為的權利，本罪的保護法益是婦女的性自主權。婦女性自主權包括是否發生性交的決定權和關于性交對象、時間、地點等條件的決定權。綜合案情分析，被告人鄭某主觀上已認識或應當認識到被害人陳某不愿與自己發生性交行為，為使自己奸淫被害人陳某的意圖實現，被告人鄭某對被害人陳某用砍刀進行脅迫，通過脅迫的方式而達成奸淫的目的。如果被告人鄭某意圖與被害人陳某性交，被害人陳某同意，按理說就不會出現被告人鄭某用砍刀脅迫的行為。

　　二、被告人鄭某實施了違背婦女意志的行為。強奸罪客觀上必須具有使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態或利用婦女處于不知、無法反抗的狀態而趁機實行奸淫的行為。強奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意發生性交的情況下，強行與之性交，其行為必須具有強制性，即采用了暴力、脅迫或其他手段以強迫婦女就范。被告人鄭某在僅有兩人的封閉環境中手拿砍刀，其使用砍刀是一種脅迫手段，該手段作為一種違背婦女意志的客觀外在表現形式，其足以引起被害人陳某的恐懼心理，實現對被害人陳某的精神強制，使被害人陳某不敢反抗，從而實現奸淫的意圖。被害人陳某正是在被告人鄭某的精神強制下，使被告人鄭某奸淫目的得以順利實施。

　　三、被害人陳某未反抗不應認定為沒有違反其意志。第二種觀點認為從現場勘察來看，沒有發現被害人反抗、拒絕的跡象，在當時的環境下，酒店入住客人很多，不同于人跡罕至的區域，被害人沒有處于孤立無援的狀態，被害人陳某有多種擺脫不利局面的方式如大聲呼喊等，但被害人陳某怠于行使，應認定為自愿與被告人進行性交。在普通強奸案件中既然違背婦女意志，必將遭到受害人的強烈反抗，從有明顯反抗表示就可以斷定。但是，既然有普通就必定有特殊，面對脅迫強制程度相當的行為，處于大致相同的客觀條件下，婦女的反抗意識有無和反抗強烈程度則會有明顯的差異，有的婦女可能認為能反抗而斷然加以反抗，有的婦女則判斷無法反抗而放棄反抗。有的會不顧一切地劇烈反抗，有的會忍辱屈從不敢反抗。由于強奸行為手段的多樣性以及被害人的個性差異性，僅從婦女沒有反抗或反抗不明顯，甚至不知反抗，就認定沒有違背婦女意志，就有可能放縱某些罪犯，讓某些罪犯得不到應有的懲處。第二種觀點割裂了被害人陳某處于具體條件下的實際心理客觀判斷，僅僅依據被害人陳某有無反抗的表象來判斷是否違背婦女意志是無法得出正確結論的。明顯的或者激烈的反抗固然是認定違背婦女意志的重要依據，但在沒有反抗或者沒有明顯反抗的情況下，則應該具體分析原因，判斷具體情況下婦女的真實心理狀態。被害人陳某的真實心理狀態對被告人鄭某的性侵行為是持反對態度，被告人鄭某明知被害人陳某不愿意與其發生性行為，而對被害人陳某采取脅迫手段，屬于違背婦女意志。

　　(作者：何俊斌 王軍   作者單位：湖南省寧遠縣人民法院)