抵押期間，抵押人未經抵押權人同意簽訂的轉讓合同效力如何，物權法第一百九十一條并未給出明確的回答。對此認識不一，處理起來也十分混亂。

　　第一種觀點認為，轉讓合同無效。從保護抵押權人利益的角度出發，不應允許抵押人隨意轉讓抵押物，否則會加大抵押權人實現債權的風險。第二種觀點認為，抵押人未經抵押權人同意簽訂的轉讓合同有效，受讓人可以取得抵押物的所有權，但抵押權人可以對抵押物行使抵押權的追及力，實現對抵押物的優先受償。第三種觀點認為，未經抵押權人同意并不影響轉讓合同的效力，抵押物是不動產的，在受讓人代為清償債務消滅抵押權前，根據《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的規定，沒有抵押權人同意抵押財產轉讓的書面證明，買受人實際無法辦理所有權轉移登記手續，合同構成履行不能，買受人有權解除合同，并要求出賣人承擔相應的違約責任；抵押物是動產的，對于已經辦理抵押登記的，受讓人不適用善意取得制度，抵押權人有權行使抵押權的追及力；對于未辦理抵押登記的，受讓人可以善意取得，抵押權人因此受到的損失向抵押人主張賠償責任。

　　筆者傾向于第三種觀點。

　　第一，物權法第一百九十一條第二款規定中的“不得轉讓抵押財產”，應僅指不能發生抵押物的物權變動效果，但不影響抵押物轉讓合同的效力。合同作為不動產物權變動的原因，其效力應依據合同法來判斷，而不能通過合同是否履行即不動產是否已經辦理物權登記為標準進行判斷。

　　第二，在制度設計上賦予買受人主張有效合同解除的違約責任，比讓買受人主張合同無效的締約過失責任，更有利于保護善意買受人的權益。從實踐中看，買賣雙方在簽訂合同時對于抵押物是否設定有抵押權是清楚的，并事先作出適當安排。一個正常的買受人不可能支付全價購買抵押物，而是獲得了折扣利益，這樣就達成了買賣雙方的利益平衡。如果雙方嚴格依據合同約定履行，合同是能夠繼續履行的，當事人主張合同無效多是因價格波動利益驅動所致。認定合同無效無疑會縱容違約一方，守約一方的合法權益得不到保護，破壞合同自由和誠實信用原則。

　　由此引發了進一步的思考。第一個問題是：抵押權人同意是否是抵押物轉讓合同的成立要件？將抵押權人同意作為抵押物轉讓合同的成立要件，既違背了抵押權的本質要求，又與動產善意取得制度沖突。抵押權的優勢就在于，它的設定不會影響抵押人對抵押物的處分權，從而實現物權法“物盡其用”的價值目標。對于抵押權人來說，抵押權僅僅是擔保權利，具有期待性、或然性，所以，抵押權與就抵押物本身進行的轉讓是可以分開的，抵押權人一般無權干涉。將抵押權人同意作為抵押物轉讓合同的成立要件的后果，必然是有很多對抵押人或受讓人有利的交易將因抵押權人不同意而難以發生，更有甚者，這一條件可能被抵押權人惡意利用，抵押權人沒有正當理由拒絕同意或對抵押人的請求長期不予答復，從而損害抵押人的利益。

　　由于不動產抵押和特殊動產抵押以登記作為公示方式是法律明確規定的，根據抵押權傳統理論，抵押權人在此情況下有權行使抵押權的物上追及力。物權法第一百九十一條并未規定抵押權的物上追及力，但此時將抵押權人同意與否這一主觀標準作為分配三方當事人利益的基礎，尚有一定的合理性：在抵押權人同意的場合，抵押權的效力及于轉讓價金；在未經抵押權人同意的場合，受讓人只有代替債務人清償債務，才能使轉讓有效進行，這至少從一頭保護了抵押權人，使其利益不至于落空。對于一般動產抵押權，情況就不是這樣了。由于一般動產具有不特定性、高度流動性、種類繁多、數量無限等特點，不具備登記公示不可或缺的基礎條件，所以法律不要求其實行全面登記，否則既給當事人帶來了是否查詢登記的兩難選擇，又與善意取得制度產生沖突。一般動產物權以占有（交付）為公示方式，第三人基于對占有的信賴進行交易，適用善意取得制度，而一般動產抵押權登記公示將事實上否定善意取得制度的存在。在抵押人轉讓未經登記的動產抵押物的情況下，抵押權人不同意，轉讓行為就無效，如此將嚴重破壞長期以來形成的動產交易秩序的基礎。在這一問題上，最高人民法院擔保法司法解釋第六十七條雖然未區分動產抵押和不動產抵押，但注意到了已經登記和未經登記的抵押權的不同之處。

　　第二個問題是：物權法第一百九十一條關于抵押物的轉讓需要抵押權人同意的規定，表面上看似乎強化了抵押權人的權利，但由于其缺乏對抵押權物上追及效力的規定，而是代之以價金物上代位制度的安排，使得作為物權的抵押權轉化成了請求抵押人返還其出售價款的債權，這大大降低了對債權人的保護效力。

　　首先，在價金物上代位制度的適用上存在誠信悖論。根據物權法第一百九十一條的規定，抵押人轉讓抵押物取得抵押權人同意的，應當向抵押權人提前清償或者提存轉讓抵押物所獲的價金；相反，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物，受讓人代替債務人清償債務可以消除抵押權，這反而意味著抵押人所獲得的價金由其支配。這使得抵押人沒有動力和約束機制去征得抵押權人的同意，抵押權人同意淪為形同虛設的制度。

　　其次，物上代位制度沒有對如何提存或者清償進行規制，缺乏程序上的可操作性。承認抵押物轉讓價金的物上代位性并不等于物上代位權的當然發生，抵押人轉讓抵押物后，一旦受讓人基于買賣合同直接向抵押人支付了價金，該價金就與抵押人的其他一般金錢財產合為一體而發生混同，喪失了特定性，淪為抵押人的一般財產，在此情況下抵押權歸于消滅。盡管法條中“應當”之類的措辭能夠使當事人的利益受到司法的保護，但程序規制的欠缺不可避免地導致抵押權人維權成本的增加。

　　再次，受讓人替代清償雖在一定程度上緩和了因抵押物轉讓必須經抵押權人同意而帶來的困難，卻最終導致了抵押權人、抵押人、受讓人之間利益的失衡。債權人既然需要通過行使抵押權來實現主債權，一般說明主債務人已喪失了償債能力，受讓人替代清償后，其對主債務人的追償多半是“空手而歸”。尤其是在抵押擔保的債權額超過抵押物價值的超值抵押的情形下，受讓人替主債務人清償全部主債權才能消滅抵押權，這對受讓人尤為不利。這一制度只關注了抵押權人與受讓人之間的利益分配，卻免除了抵押人的責任。

　　為此，筆者提出如下建議：

　　1.價金代位物支付的程序規制。對代位物的支付予以程序規制，將代位物在落入抵押人之手前予以特定化，使抵押權人獲得對代位物的直接支配權。對知道或應當知道抵押事實的受讓人，在支付價金代位物時應當承擔以下義務：第一，當受讓人支付抵押物的價金時，應當通知抵押權人，獲得抵押權人同意方能向抵押人直接支付價金；在抵押權人不同意的場合，可以直接向第三人提存。至于抵押權人能否就價金提前清償其債權，則需得到債務人的同意。第二，如果受讓人不履行此義務，則受讓人應承擔責任，抵押權人仍可追及于轉讓后的抵押物，受讓人可以通過行使滌除權消滅抵押權，并向債務人追償。

　　2.在受讓人同意的情況下允許抵押財產負抵押權轉讓。抵押財產負抵押權轉讓本是抵押物轉讓交易的常態，但鑒于物權法第一百九十一條關于抵押財產的轉讓必須獲得抵押權人同意的規定，若直接規定抵押財產可以負抵押權轉讓，必將與物權法產生直接的沖突。在受讓人同意的情況下允許抵押財產負抵押權轉讓，既可以避免與物權法的直接沖突，又可以在實際效果上等同于賦予抵押權以追及效力。受讓人的同意意味著受讓人自愿因財產轉讓而成為原債權抵押擔保的新的抵押人，抵押權人可以不考慮財產所有人的因素而直接行使對物的權利。這樣一來，抵押權人對物的權利與賦予抵押權追及效力所產生的效果幾乎沒有差別，抵押權的物權性在實質上得到了維持。這也可以彌補物權法第一百九十一條僅規定價金物上代位而未規定抵押權的物上追及效力的缺陷，因為價金物上代位的局限在于抵押物轉讓價金的多寡會直接影響到抵押權人的利益，在抵押物轉讓時的市場價格低于抵押權實現之時的市場價格，且轉讓價金不足清償擔保債權，或者抵押人與受讓人相互串通低價轉讓時，允許抵押財產負抵押權轉讓可以充分保護抵押權人的利益。此時若受讓人不同意也無妨，應基于抵押權的物權屬性賦予其追及效力，此為抵押權的追及效力補充適用之情形。

　　3.通過對“抵押權人同意”作寬泛解釋，消除物權法第一百九十一條對抵押人轉讓抵押物的嚴格限制。一是規定抵押權人行使同意權的合理期限，在此期間抵押權人無正當理由對抵押人的請求不予答復的，視為同意，這樣可以防止抵押權人濫用同意權；二是將“抵押權人同意”理解為并非指對抵押物轉讓本身的同意，而是在受讓人同意的前提下對是否接受清償或提存的同意，即抵押權人同意在債權未獲全部清償時向抵押物的受讓人而非抵押人主張抵押權，以保障債權的實現。如此解釋能夠有效維護抵押權的物權性，并基本消除抵押物轉讓須抵押權人同意的規定所可能帶來的負面影響，抵押權人和抵押人、受讓人的利益會因此而重新獲得平衡。深圳合同糾紛律師

　　（作者單位：安徽省高級人民法院）