目前，商品房買賣90％以上是以廣告形式向社會公開出售的，制作精美的“樓書”或其他廣告宣傳資料增加樓盤的吸引力，成為開發(fā)商的競爭手段。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般為要約邀請，但又確立了開發(fā)商所作出的關(guān)于房屋及相關(guān)設(shè)施的說明和允諾滿足“明確具體加有重大影響”的構(gòu)成要件時，即由要約邀請轉(zhuǎn)化為要約，即使該說明和允諾未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視作合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。為了規(guī)避可能帶來的銷售風(fēng)險，近年來，有些開發(fā)商對銷售廣告和宣傳資料中涉及到商品房屋及設(shè)施的具體內(nèi)容時，往往作出特別聲明“僅為要約邀請”。一旦出現(xiàn)交付的房屋與宣傳資料內(nèi)容不一致引發(fā)訴訟時，開發(fā)商以此為抗辯，主張不能按宣傳內(nèi)容判定是否違約。這就帶來了司法困惑：特別聲明能否對抗法律的規(guī)定？否定特別聲明效力的法理基礎(chǔ)何在？認(rèn)定無效的法律依據(jù)又何在？因這些問題事關(guān)商品房交易市場的規(guī)則確立，有必要結(jié)合具體案例作進(jìn)一步的思考。

　　一、據(jù)以分析的案例　　　　　　　　　　　　　

　　甲公司在銷售開發(fā)建設(shè)的某國際生活區(qū)的房屋過程中，對外發(fā)放宣傳資料，宣傳的B型[云和墅]的《樓書》中載明：產(chǎn)權(quán)面積（約）255.57㎡/地上面積（約）231.93㎡， 贈送面積（約）70.79㎡。“樓書”的戶型圖中載明了每一層房屋的結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的數(shù)據(jù)，同時以涂色的方式將承諾贈送的房屋空間部份進(jìn)行了標(biāo)注，其中地下儲藏室以全部贈送的色彩進(jìn)行了標(biāo)注。同時在《樓書》戶型圖下方以較小的字體注明：●“本戶型圖為要約邀請，買賣雙方權(quán)利義務(wù)以合同為準(zhǔn)。本公司保留對戶型資料修改權(quán)利，敬請留意最新資料。”●“本戶型為之示意圖僅供所在位置示意，不作其他用途，鑒于該圖的簡約性，請以項(xiàng)目總平為準(zhǔn)。”●“本資料僅供形象宣傳，一切資料數(shù)據(jù)均以政府最后批準(zhǔn)的版本及正式簽訂的合同及其附件為準(zhǔn)。”

　　2011年6月27日，王某與甲開發(fā)公司簽訂《商品房買賣合同》，約定王某購買上述戶型商品房一套。簽訂合同時，該公司向王某提交“樓書”。同時，雙方還簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，《補(bǔ)充協(xié)議》第九條約定：“買賣雙方均同意以《商品房買賣合同》、本《補(bǔ)充協(xié)議》及其附件所約定之條款為界定雙方權(quán)利、義務(wù)之最終有效依據(jù)，其他任何由出賣人提供的售樓書、宣傳資料、沙盤模型、裝修示范單位等，不作為雙方交房、驗(yàn)收、退房等事項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)及確定違約責(zé)任的條件，其內(nèi)容僅供購房前參考。雙方在交易過程中口頭表達(dá)的意向和信息，也不構(gòu)成合同內(nèi)容，雙方不受其約束。”

　　合同簽訂后，王某按約支付了全部購房款。2012年5月31日，王某收房時發(fā)現(xiàn)，戶型圖載明的屬于贈送部分的地下儲藏室按房屋單價計(jì)算了價款并已收取。王某認(rèn)為，“樓書”宣傳內(nèi)容已成為合同內(nèi)容，現(xiàn)公司違約，應(yīng)退還其多繳的地下室房款40余萬元。公司則認(rèn)為，“樓書”已聲明戶型圖僅為要約邀請，《補(bǔ)充協(xié)議》也約定宣傳資料不作為違約責(zé)任的條件，故公司無違約行為。

　　該案的爭議焦點(diǎn)在于公司對外發(fā)放的宣傳資料和“樓書”是要約還是要約邀請；如果公司特別聲明是要約邀請，該聲明效力應(yīng)該如何認(rèn)定。

　　二、“樓書”是否為要約應(yīng)以內(nèi)容而非合意定性

　　目前，開發(fā)商習(xí)慣于制作精美的樓書或者其他廣告宣傳資料增加樓盤吸引力，關(guān)于這些宣傳資料的性質(zhì)，從法律上講可能是要約邀請也可能是要約。要約邀請，是一方當(dāng)事人邀請另一方當(dāng)事人向自己發(fā)出要約。要約是以訂立合同為目的的具有法律意義的意思表示行為，一經(jīng)發(fā)出就產(chǎn)生一定的法律效果。而要約邀請的目的是讓對方對自己發(fā)出要約，是訂立合同的一種預(yù)備行為，在性質(zhì)上是一種事實(shí)行為，并不產(chǎn)生任何法律效果，即使對方依邀請對自己發(fā)出了要約，自己也沒有承諾的義務(wù)。因此，要約邀請本身不具有法律意義�！逗贤�法》已有規(guī)定，在實(shí)際生活中，拍賣公告、招標(biāo)、寄送價目表、招股說明書、商業(yè)公告、廣告等，都屬于要約邀請。要約與要約邀請，雖然有本質(zhì)的不同，但在實(shí)際生活中，區(qū)分這兩者并非很容易的事情。正因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活的多樣性和商品房交易的熱點(diǎn)性，最高人民法院及時出臺司法解釋對此問題進(jìn)行明確規(guī)定以允諾明確具體和對價格有重大影響力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，基本厘清了司法實(shí)踐中對要約和要約邀請的認(rèn)識。

　　針對上述案例，有人認(rèn)為，《合同法》第十四條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，故認(rèn)為要約有對象特定、目的訂約、內(nèi)容具體的條件。售房宣傳資料是否構(gòu)成要約，除“明確具體加有重大影響力”要件外，還要看發(fā)出人有無受宣傳資料內(nèi)容約束的意思表示。該案中，甲公司向不特定的人發(fā)送“樓書”，房屋面積數(shù)據(jù)注明有不確定概念的“約”，特別聲明要約邀請表明了不受宣傳內(nèi)容約束的意思，故不構(gòu)成要約。

　　筆者認(rèn)為，用要約的一般構(gòu)成要件去衡量房屋銷售宣傳廣告是要約邀請還是要約，沒有遵從特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，忽略了開發(fā)商宣傳廣告的特殊性。正是基于實(shí)踐中存在大量的以夸大其詞的廣告誤導(dǎo)消費(fèi)者，攪亂商品房交易，損害消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象，最高人民法院才以司法解釋的形式將具體明確且對價格有重大影響的宣傳廣告規(guī)定為可視為要約，由此規(guī)范交易市場。雖然這些宣傳廣告在形式上針對不特定公眾，沒有開發(fā)商受約束的意思表示，似乎缺乏對象特定、目的訂約等要約的構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上并未違背要約的理論，如對象的特定化方面，當(dāng)某買受人就宣傳廣告的內(nèi)容向開發(fā)商提出訂立合同的行為，實(shí)際上已使銷售廣告對象特定化。再如訂約的目的方面，因?yàn)榉�律和誠實(shí)信用的基本原則就要求開發(fā)商發(fā)出的宣傳廣告應(yīng)真實(shí)可信，開發(fā)商能作出明確具體的允諾，當(dāng)然地含有其愿意受到宣傳內(nèi)容約束的意思表示。故在判斷“樓書”等宣傳資料是否構(gòu)成要約時，應(yīng)以特別規(guī)定即最高法院關(guān)于商品房買賣司法之規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以合同法關(guān)于要約的一般規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。就爭議案例而言，“樓書”中對案涉房屋的戶型平面圖作了詳盡的描述，樓層的分布、房屋的結(jié)構(gòu)、單間的面積、功能的區(qū)分均有非常具體的圖示和說明，而且作為稀有的別墅資源，這些詳盡的宣傳對房屋的價值確定有直接的影響力，對購房者心理產(chǎn)生直接的沖擊力，足以符合司法解釋規(guī)定的形成要約的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)視為合同的組成部分。

　　當(dāng)然，一旦確認(rèn)“樓書”是合同的組成部分，即意味著是開發(fā)商與購房者之間的合意，都應(yīng)當(dāng)如實(shí)履約。但因特別聲明的內(nèi)容使得確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)陷入悖論。特別聲明強(qiáng)調(diào)本戶型圖為要約邀請、不作其他用途、僅供形象宣傳等內(nèi)容，開發(fā)商借此表明了不作要約之用途，因此，必然要對該特別聲明的約束力作否定價評價，方能還該樓書宣傳是要約的本源。

　　三、對“特別聲明”的效力做否定性評價的分析

　 （一）對“特別聲明”的效力做否定性評價的法理基礎(chǔ)

　　合同自由原則是合同法中最重要、最基本、最核心的原則，其中核心內(nèi)容為“約定優(yōu)先原則”，即當(dāng)事人之間有約定從約定，無約定從法定。特別是商事交易更應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。但是，合同正義也是私法領(lǐng)域中限制合同自由的一項(xiàng)重要公共政策。如從價值層面上，合同法總則也確立了公平、誠實(shí)信用、公序良俗原則，對自由原則進(jìn)行限制；從范疇層面上，當(dāng)事人約定的具體法律關(guān)系還必須受該法律關(guān)系的基本法理限制；從制度層面上，當(dāng)事人約定的內(nèi)容還不得違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　如果僅從形式上講，“樓書”中開發(fā)商關(guān)于戶型圖屬于要約邀請的特別聲明以及《補(bǔ)充協(xié)議》中宣傳資料不得作為違約責(zé)任條件的約定，隨著成為合同內(nèi)容已演變?yōu)楫?dāng)事人意思自治的結(jié)果。以合同自由為價值取向，司法不應(yīng)干預(yù)。但這種自由如果沒有邊界，開發(fā)商的特別聲明就可能帶來不適當(dāng)?shù)暮蠊�，會使該合同條款異化為一方壓榨另一方的工具，這就違背了法律的終極價值觀——正義。

　　就本案而言，因?yàn)?ldquo;樓書”被視為合同的組成部分，該特別聲明部分也應(yīng)視為雙方當(dāng)事人的約定。樓書中的戶型圖是要約還是要約邀請，不是通過當(dāng)事人的約定可能確定的，因?yàn)樽鳛橐粋�法律概念，它有著其應(yīng)有的本質(zhì)屬性、特點(diǎn)和構(gòu)成要件。一般的商業(yè)廣告是要約邀請，就對廣告的要求而言，《中華人民共和國廣告法》第九條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、用途、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的，應(yīng)當(dāng)表明贈送的品種和數(shù)量。”這一規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用的先合同義務(wù)原理，即清楚明白的廣告許諾，具有不可撤回的形式拘束力，而且廣告的真實(shí)性已成為當(dāng)今世界各國對廣告的最基本的要求。在大量的商品房銷售宣傳中，如果宣傳內(nèi)容具體明確，真實(shí)性已是其內(nèi)在要求，從法律屬性上，開發(fā)商在發(fā)出宣傳廣告也即要約邀請時就必須先盡前合同義務(wù)，如揭示合同內(nèi)容的所有事實(shí)，不能隨意或作虛假的陳述，從本質(zhì)上說已經(jīng)構(gòu)成像懸賞廣告一樣的特殊要求，即以購房人完成簽訂購房合同的行為為對價和承諾。在這一特殊要約的有效期內(nèi)，開發(fā)商負(fù)有所承擔(dān)的以忠實(shí)、協(xié)助、誠信為內(nèi)容的前合同義務(wù)，通�？煞Q之為要約的形式拘束力。因此開發(fā)商在售樓廣告中作出許諾以后，一旦購房人與之簽訂買賣合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)毫無選擇地履行廣告許諾的義務(wù)。通過上述分析，本案中開發(fā)商對房屋戶型圖的宣傳已不僅僅是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，而是希望和他人訂立合同的意思表示。宣傳商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的構(gòu)成要件，應(yīng)視為要約。雖然開發(fā)商在樓書中作出了單方的特別聲明，購買者也未提出異議，但因從法理基礎(chǔ)上講已并非要約邀請，也不符合合同法中關(guān)于要約或要約邀請含義的規(guī)定，因此形式上的聲明不符合實(shí)質(zhì)上的性質(zhì)，該約定并不能對抗法定，該聲明內(nèi)容不能成立。

　�。ǘ�）對“特別聲明”效力做否定性評價的法律依據(jù)

　　從法理上否定“樓書”的特別聲明效力已無理論障礙，但作出裁判應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)是什么，實(shí)踐中認(rèn)識不一致。關(guān)于合同的效力問題，我國《合同法》第三章作出了詳細(xì)規(guī)定。一般情況下，依法成立的合同自成立時生效。《合同法》第五十二條規(guī)定有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。就案涉樓書特別聲明的內(nèi)容而言，不符合上述任何一種情形，因此無法據(jù)此判定該特別聲明無效。

　　雖然從商品房買賣的實(shí)際情況看，正式的商品房買賣合同并沒有特別聲明的內(nèi)容，而且在現(xiàn)階段的商品房行政管理中，買賣合同一般都是由本地職能行政管理部門提供的合同范本，該合同并非是格式合同。但是，根據(jù)最高人民法院司法解釋之規(guī)定，作為符合條件的宣傳廣告的特別聲明內(nèi)容，即使沒有載入合同也視為合同的組成部分，因此特別聲明條款當(dāng)然是合同條款。雖然商品房買賣合同是范本合同而非格式合同，但開發(fā)商用于宣傳廣告使用的“樓書”內(nèi)容卻是其為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。根據(jù)《合同法》第三十九條第2款之規(guī)定，該條款性質(zhì)上屬于格式條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。由于開發(fā)商將本屬要約的內(nèi)容特別聲明為要約邀請，實(shí)際上使宣傳的內(nèi)容不產(chǎn)生法律后果，免除了自己受宣傳內(nèi)容約束的責(zé)任，排除了購房者據(jù)此維護(hù)權(quán)利的途徑。該條款是開發(fā)商的自我權(quán)利設(shè)限，不能以此為由免除自身義務(wù)。根據(jù)《合同法》第四十條之規(guī)定，該條款無效。　

　　概言之，在商品房買賣中，凡開發(fā)商在“樓書”等宣傳資料中將可視為要約的說明允諾聲明為要約邀請的，該聲明無效。該說明允諾視為合同組成部分，當(dāng)事人違反該說明允諾的，依然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，實(shí)踐中還有開發(fā)商在合同中約定“定金為不退還定金”、“明確宣傳樓書僅供參考”等各類表現(xiàn)形式。對此類約定的效力認(rèn)定均可依本案例法理予以判斷。深圳房產(chǎn)糾紛律師